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LE FISC DOIT MOTIVER ET PROUVER

LE CONTRIBUABLE DOIT  D’ETRE TOTALEMENT INFORME

PRINCIPE : les règles de la preuve 

Arrêt de principe ou Arrêt d'espèce ? par Olivier Fouquet 

Les règles françaises du contentieux fiscal sont très protectrices des droits des contribuables.

Le conseil d’état est un gardien vigilant du délicat équilibre entre la défense de l’intérêt général et celle des libertés individuelles.

La cour de cassation, étant moins sollicitée en matière fiscale, vient de rendre un décision en matière d’ISF confirmant la position du conseil d’état.

Pratique de la correction symétrique

 et de l'intangibilité du bilan d'ouverture

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En cas d’erreurs affectant l’actif net du bilan, le Conseil d’Etat avait  posé le principe du droit à corriger de manière symétrique le bilan d’ouverture d’un exercice des erreurs entachant le bilan de clôture de l’exercice précédent.

CE, 15 juin 1966 n° 62140,

Le Conseil d’Etat a porté une limite à l’application de ce principe :

Le bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit est intangible

Conseil d'Etat, 9 7 8 SSR, du 31 octobre 1973, 88207,

Mais en cas d’erreurs antérieures à l’exercice non prescrit, quelle sera la situation ??

I LE PRINCIPE DE LA CORRECTION SYMETRIQUE  DES BILANS. 2

Définition du principe. 2

Arrêt du CE du 15 juin 1966 n° 62140, 8° s-s.2

Le principe de la correction symétrique ne s’applique pas. 3

      En cas d’erreurs fautives. 3

Conseil d'Etat, 7/8/9 SSR, du 27 juillet 1979, 11717,3

Conseil d'Etat, Assemblée, du 7 juillet 2004, 230169,3

CE, arrêt du 22 décembre 1967, req. nos 63437 et 64187,.4

CE du 25 octobre 1989, n° 67 798, 9° et 8° s-s, Mortier. 4

CE 12 mai 1997, n°  160777, 8° et 9° s-s, SARL Intraco.. 4

      En  cas de taxation d’office. 4

CE du 2 février 1983, n° 33959. 4

Conséquences fiscales. 5

II LE PRINCIPE DE L’INTANGIBILITE DU BILAN D’OUVERTURE D’UN EXERCICE NON PRESCRIT   5

CGI, art. 38-4 bis. 5

4 A-10-06 N° 109 du 29 juin 2006. 6

La consécration du principe par l'arrêt d'Assemblée du 31 octobre 1973. 6

Conseil d'Etat, 9 7 8 SSR, du 31 octobre 1973, 88207,6

L'abandon du principe par l'arrêt d'Assemblée du 7 juillet 2004. 6

Conseil d'Etat, Assemblée, du 7 juillet 2004, 230169,6

La résurrection du principe par la loi de finances rectificative pour 2004. 7

Exceptions légales au principe l’intangibilité du bilan non prescrit. 7

La mise en œuvre du principe. 8

Exemples d’application. 9

Ø       Pour des stocks erronés. 9

Conseil d'Etat, du 17 mai 2006, 288511,9

Ø       La vérification des déficits sur les périodes prescrites. 10

doc  final intangibilite14.05.doc

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LA COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL 

La  cour administrative d’appel  de Paris en matière fiscale

Les cours administratives d'appel, créées par la loi n° 87-1127  portant réforme du contentieux administratif sont compétentes pour statuer sur les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs notamment en matière fiscale

Le ministère d’avocat est  obligatoire dans la majorité des recours présentés devant les cours administratives d’appel

Le décret n° 2003-543 du 24 juin 2003 relatif aux cours administratives d’appel et modifiant en partie le code de justice administrative généralise l’obligation de recourir au ministère d’avocat dans le cadre des recours déposés devant les cours administratives d’appel.

Les arrêts rendus par les cours administratives d'appel peuvent être déférés au Conseil d'État par la voie du recours en cassation.

Le décret n° 88-707 du 9 mai 1988  organise la procédure devant les cours administratives d'appel en s'inspirant à la fois des règles applicables devant le Conseil d'État et de celles en vigueur devant les tribunaux administratifs.

LE CODE DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE

Ces règles de procédure ont été intégrées dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

La  présente tribune  est consacrée à l'étude de la procédure devant la cour administrative d'appel. Ainsi, seront examinées les règles relatives :

- à la compétence de la cour administrative d'appel (section 1) ;

- à l'introduction des requêtes (section 2) ;

- à l'instruction des requêtes (section 3) ;

- au jugement de l'affaire (section 4) ;

- aux voies de recours contre les arrêts des cours administratives d'appel (section 5) ;

- au sursis à exécution et au référé (section 6).

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 Le conseil confirme son analyse restrictive de l’acte anormal de gestion  

L’acte anormal de gestion peut il être  fondé sur la notion de risque excessif encouru par une entreprise à raison d’un acte qui n’était pas étranger à ses intérêts. ?    

La position de Mme Burguburu:"La notion de risque excessif occupe une place résiduelle dans la définition de l’acte anormal de gestion, à côté de la notion centrale d’intérêt pour l’entreprise.  Elle doit demeurer réservée à des cas extrêmes, si bien que son usage par l’administration doit demeurer marginal et exceptionnel (J. Burguburu, « Acte anormal de gestion : le juge prend-il trop de risques ? » : RJF 2008 p. 331).

 La position de M Olléon (pour commander ses  conclusions  sous CE Legeps) « La notion de risque excessif doit quasiment demeurer, dans l’esprit de  l’administration, d’un maniement excessivement risqué »  

 la chronique de P Michaud sur le risque et la liberté de gestion  

plan

LE CONTROLE FISCAL, LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE

Et la recherche du renseignement

Patrick Michaud, avocat

article paru dans

CAHIERS DE DROIT DE L'ENTREPRISEN°2/2011

le site de LexisNexis

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L’ampleur des déficits budgétaires nécessite une réflexion en profondeur des solutions pour les diminuer étant préciser que les excédents d’une hypothétique croissance seront insuffisants pour les combler.

Les solutions classiques tel que l’augmentation des prélèvements obligatoires  avec ou sans diminutions des dépenses ont –presque-  toutes atteint leur limite politique et leur efficacité économique et sociale

La solution à la mode est donc de diminuer ce que les américains appellent le tax gap c'est-à-dire ce fossé entre les prévisions fiscales et la réalité des recettes  fiscales

Une des solutions –il en existe d’autres-  est de renforcer l’efficacité des mesures contre les erreurs fiscales volontaires ou non. Pour cela la recherche du renseignement fiscal est devenu le premier maillon du contrôle fiscal tant au niveau national qu’au niveau international.

Encore faut il que cette recherche se fasse dans les principes de nos démocraties .

 Le contrôle fiscal ne peut être efficace que s’il est fondé sur des renseignements solides. Comme l’a précisé le ministre  du budget en juin 2009, la recherche du renseignement fiscal est le premier maillon de la chaîne du contrôle fiscal

La mission renseignement fiscal est de détecter les mécanismes de fraude, collecter, centraliser et enrichir des renseignements extérieurs et les informations dispersées dans les services pour proposer l’engagement de contrôles fiscaux.   

LE PLAN DE LA TRIBUNE

Les finalités  du contrôle fiscal :1

Echanges nationaux de renseignements fiscaux.

I L obligation de communication à l’administration fiscale. 4

A) L’obligation de communication  de sommes versées à des tiers. 5

1) Des traitements  salaires et pensions (art 87 CGI). 5

2) Des honoraires (CGI art. 240). 5

3) Déclaration des paiements de revenus mobiliers. 5

B) Communication obligatoire par l’autorité judicaire. 6

C) La communication sur demande de l’administration. 8

D) communication par Tracfin au fisc. 8

II Visite domiciliaire judiciaire. 10

III Droit d'enquête non judiciaire. 10

IV La recherche de preuve d’infraction par la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF). 11

V Les renseignements donnés par un aviseur fiscal14

Échanges internationaux de renseignements fiscaux.

I Echanges automatiques de renseignements fiscaux en Europe. 17

La pratique en matière de revenu de l’épargne. 17

Échange d’informations automatique en matière de TVA.. 18

Le développement futur en matière de revenu d’activité. 18

La fin de l’exception du secret bancaire. 18

Au niveau des services de recouvrement. 18

Au niveau des services de l’assiette et de contrôle. 19

Le système international de l’échange de renseignements fiscaux. 19

Le rôle de l’OCDE.. 19

L’article modèle 26 sur l’échange de renseignement. 20

Le point sur la mise en application de ce modèle. 22

Les limites de l’échange de renseignements. 23

L’échange doit il être efficace ?. 24

Demain : la divulgation préalable. 26

V Conclusion : ne pas oublier la question de la loyauté de la preuve. 27

Les statistiques du contrôle fiscal28

controle doc      controle doc      

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L’affaire PRUNUS du 10 décembre 2010 (CE 308050 lire ci dessous)va certainement faire couler beaucoup d’encre tant dans l’administration fiscale que chez les praticiens.

La cession, à une filiale à 99%, d’une marque pour un franc est elle un acte anormal de gestion alors que la marque  a été évaluée à 10.000 000 fr quelques mois plus tard par un commissaire aux apports ?

La réponse du Conseil:

« Si la valeur à laquelle les titres d’une société sont cédés peut valablement être rapprochée de la valeur de l’actif qu’elle détient pour en démontrer l’insuffisance, c’est à la condition que la méthode de valorisation d’une société par celle de son actif soit pertinente au regard des circonstances propres à l’espèce et qu’aucun élément du contexte de la transaction ne puisse influer sur le prix »

En clair, la preuve de l'acte anormal de gestion  doit être individualisée pour chaque contribuable. 

Le message  des Hauts  Magistrats de la République est limpide : L’acte anormal de gestion étant  une exception au principe de la liberté de gestion, ces magistrats  doivent être en mesure de contrôler  effectivement  si cette exception est justifiée.

A défaut , annulation de la procédure

Vous pourrez lire cette passionnante évolution de vraie politique fiscale dans le pdf ci dessous 

Le principe est que l'entreprise est libre et responsable de sa gestion.Les dépenses qu'elle engage pour son fonctionnement constituent normalement des charges déductibles pour la détermination du résultat fiscal dès lors qu'elles satisfont aux conditions générales de déduction et ne sont pas exclues par une disposition particulière.

Pour engager la responsabilité solidaire  de l’article 1763 A du code général des impôts   applicable à l’époque des faits  dans le cadre de revenu dit distribué, l’administration s’était trompée de date de situation et avait engagé la solidarité d’un contribuable non gérant .  

Le conseil, annulant  l’arrêt de la CAA de NANCY du 5 avril  2007  reconnait la responsabilité de l Etat alors même qu’il n’y avait pas de faute lourde . 

LA RESPONSABILITE DE L’ADMINISTRATION FISCALE :

JUSQU’OU ?

Par Olivier Fouquet

L’obligation de loyauté en droit fiscal

patrick Michaud

Avocat

Mise à jour 8 juillet

Des  enregistrements illégaux  peuvent ils être produits en justice? 

Des  enregistrements illégaux constituent un délit de captation de conversation privée, puni par le Code pénal d’un an de prison et 45 000 euros d’amende (art. 226-1 du Code pénal).

Mais ils peuvent être produits en justice, du moins en matière pénale. conformément à l'article 427 du Code de procédure pénale.

Pour la Cour de cassation, seules les preuves obtenues par la police ou un juge d’instruction doivent l’être de manière totalement légale.

Mais un particulier, lui, peut produire des preuves obtenues illégalement (des documents volés par exemple) : le juge ne peut les écarter de ce fait, il doit examiner leur force probante (crim. 15 juin 1993, bull. crim., n°210).

Aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services d'enquête, au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; il leur appartient seulement, en application de l'article 427 du code de procédure pénale, d'en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire des parties

Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 27 janvier 2010, 09-83.395, Publié au bulletin

Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 11 juin 2002, 01-85.560, Inédit

Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 6 avril 1994, 93-82.717, Publié au bulletin

Il s'agit d'un principe établi sous la révolution  par le décret du 9 octobre 1789 , qui a abrogé l' ordonnance criminelle de COLBERT et qui oblige le juge pénal à se prononcer d'après  son intime conviction .

Mise à jour 25 juin

Sur la dénonciation anonyme

Mise à jour 3 juin 2010

L’ordonnance de visite domiciliaire  doit être rendue sur des
pièces obtenues licitement

   A défaut, la cassation est  prononcée 

Cour de cassation, civile, Ch com, 7 avril 2010, 09-15.122

en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne limitent pas le contrôle exercé par le premier président, dans le cadre du débat contradictoire qu'elles instaurent en cas d'appel, à l'examen de la seule apparence de la licéité de l'origine des pièces produites au soutien de la requête ;

saisi d'une contestation sur ce point, le premier président, en vérifiant que les éléments d'information fournis par l'administration fiscale requérante avaient été obtenus par elle de manière licite, a procédé au contrôle qui lui incombait ;

en deuxième lieu, que l'ordonnance relève exactement qu'il résulte de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales que seuls les administrations, entreprises publiques, établissements ou organismes contrôlés par l'autorité administrative doivent, à la demande de l'administration fiscale, communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs et prestataires de communications électroniques ;

enfin, qu'ayant constaté que ce droit a été exercé pour obtenir les pièces n° 19 et 38 auprès d'un opérateur et d'un prestataire de communications électroniques et, qu'en l'absence de ces deux pièces illicites, le juge des libertés et de la détention ne pouvait présumer que M. X... exerçait une activité non déclarée de vente d'oeuvres d'art depuis le territoire français au moyen de sites internet, le premier président en a déduit à bon droit que la décision de celui-ci devait être annulée ;

PAR CES MOTIFS :  REJETTE le pourvoi ;

Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ; 

Mise à jour 11 mars 2010 : l'affaire HSBC 

 La procédure judiciaire d’enquête fiscale 

Patrick Michaud, avocat

Le recours à ce dispositif  sera utilisé  en présence d’éléments de présomptions de fraude complexe basée sur le recours à des paradis fiscaux ou à des procédés de falsification.     

 Le Parquet pourra  alors confier la procédure à la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale, service spécialisé placé auprès du ministère de l’intérieur.   

Celle ci comporte des agents issus de la DGFIP qui mettent en œuvre des prérogatives similaires à celles des officiers de police judiciaires, conformément à l’article 28-2 du code de procédure pénale sur réquisition du procureur de la République ou dans le cadre d’une commission rogatoire d’un juge d’instruction.  

La sous-direction de la lutte contre la criminalité organisée et la délinquance financière

La  nouvelle brigade nationale de répression de la délinquance fiscale cliquer 

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La procédure judiciaire d’enquête fiscale

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Comme  cela avait été envisagé, les pouvoirs publics refléchisseraient à étendre aux particuliers les régles de régularisation applicables aux  entreprises

Mais ,il sera indispensable que les règles soient transparentes

Fraude fiscale : le gouvernement va "prolonger" la possibilité de régulariser

Depuis 2005,  Les entreprises peuvent régulariser en cours de contrôle les erreurs commises de bonne foi relevées dans le cadre d'une vérification de comptabilité. En contrepartie d'un paiement immédiat des impositions complémentaires, les contribuables bénéficient d'une réduction de 50 % des intérêts de retard dus.

I          CONTROLE FISCAL SUR DEMANDE