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notre  professeur Tournesol de la fiscalité a encore perdu

Abus de droit :

Le gain d'apport rachat est un boni
et non une plus value,

le sursis d'imposition de la plus value d'apport est donc abusif 

La comite a analysé lors des séances des 15 et 16 mars 2012 la situation de sympathiques contribuables conseillés par notre -nos !- Tournesol de la fiscalité concernant une affaire déjà commentée  par  la presse

Il a rendu 29 avis qui font  l’objet d’une publication didactique .

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Instruction du 4 mai 2012  N°: 13 L-4-12 | 

les tribunes sur l'abus de droit

Rapport du comité de l'abus de droit fiscal. Année 2011.
13 L-3-12 n° 52 du 9 mai 2012 : 

Note d'EFI

Le comite ne fait que confirmer l’esprit de ses avis précédents émis dans le cadre de cession rachat, notamment

Lire la tribune d’EFI

 Déjà dans son avis de 2000-21, le Comité avait conclu que la cession préalable par M. C... à la société A... C... des titres A qu'il détenait, suivie dans un délai rapproché de la cession (au même prix) des mêmes titres par la société A... C... à la société A devait être requalifiée en une opération de rachat direct de ses titres par la société A à son actionnaire M. C. et la plus value en boni  

l'avis du CRAD  de 2000 -21 

résumé des avis du 15 et 16 mars 2012

En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.

Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d’accéder in fine au capital dela société X par la mise en place d’un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d’auto-contrôle.

Ce dispositif n’avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l’actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d’intéresser les managers à l’appréciation de la valeur des titres de la société

Pour atteindre cet objectif de permettre aux dirigeants du groupe de devenir propriétaire des titres cotés directement ou par l’intermédiaire de société civile de participation imposée à l’is ; nos sympathiques conseillés par notre professeur Tournesol de la fiscalité ont procédés à de nombreuses opérations juridiques

Le comite des abus de droit s’est réunis deux jours pour entendre les explications des contribuables  et a estimé que le montage n’était pas celui d’un apport cession pouvant être soumis au régime du sursis d’imposition mais était en fait un apport rachat , les sociétés de reprises ayant racheté les actions de leur mères  une dissolution liquidation de la société intermédiaire

Le schéma simplifié est le suivant

ü             Mr X apporte en sursis  les actions de la société A à la Société civile (IS) B

ü             La société B achète à A les titres de la cible cotée W sans paiement

ü             La société A rachète à titre de paiement ses propres actions à Société civile (IS) B par réduction  de capital 

ü             In fine  Mr X  devient propriétaire des actions de la cible cotée W

Le Comité considère ainsi :

- d’une part, que les décisions prises par l’assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à ceux d’une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l’ensemble de ces décisions procédaient d’un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l’actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée,

- et, d’autre part, que l’apport des titres de la société A à la société civile ES, ayant opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité à M. E d’échapper à l’imposition du gain résultant de cette répartition de l’actif en plaçant artificiellement, par l’interposition de cette société civile, les opérations qu’il a réalisées dans le champ de l’article 150-0 B du code général des impôts, à l’encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption, aux seules fins de permettre l’application de cet article à ce gain qu’il a qualifié de plus-values mobilières.

En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts.

Le plan d'épargne en actions (PEA) permet d'acquérir en numéraire et non d’apporter des actions et des titres d'OPCVM, tout en bénéficiant, sous certaines conditions, d'une exonération d'impôt sur les dividendes et les plus-values.

Le comité des abus de droit fiscal a été emmené à donner son avis sur certaines pratiques qu'il a jugées fiscalement abusives.

Les conditions d’ouverture d'un PEA

La brochure publique

Les avis du Comité des abus de droit fiscal 

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L’acquisition d’actions à un prix de convenance

Afin de bénéficier des avantages du PEA des cadres dirigeants ont acquis des actions à un prix – minoré- de convenance pour éviter de franchir la limite légale de versement en espèce fixée  à 132.000 euros

Instruction 13 L-4-08 du 16 mai 2008

Avis n° 2006-16, 2007-06 à 11 et 2007-25  

Affaire n° 2009-15     13 L-5-10 n° 43 du 22 avril 2010 :

lire le résumé dans la tribune écrite

Avis favorables à l’administration

Affaires n° 2003-40,2004-15,2006-16, 2007-06,2007-07,2007-08,2007-09, 2007-10,2007-11,2007-25 et 2009-15

Avis défavorables

Affaires n° 2007-05 ,2010-02 et 2010-03

L’acquisition croisée d’action dans un cadre familiale

Cinq personnes d’un même groupe familial possédaient le même nombre d’actions d’une société x

Mr A cédait ses actions  à Mme B qui les acquérait par  son PEA. Avec la trésorerie, Mr A achetait les actions de Mr C et les mettait dans son PEA      AINSI DE SUITE 

le comité a considéré que l'ensemble de ces cessions croisées constituait  une opération unique de fraude à la loi présentant un caractère circulaire permettant  replacer chacun des contribuables  dans la même situation que celle dans laquelle il  se trouvait antérieurement.

Instruction 13 L-1-12  du  23 janvier 2012,

AVIS  2011-08 à  2011-13 

Le Comité estime qu’à supposer même que ces opérations ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient entièrement dénuées de substance économique, financière ou patrimoniale. Il considère que ces opérations présentaient un caractère artificiel et n’avaient été réalisées que dans le but exclusivement fiscal de permettre à M et Mme JL S de bénéficier respectivement de l’exonération de la plus-value réalisée et des revenus de capitaux mobiliers lors de la revente, en 2007, des titres des sociétés W SA et W Holding, par une application littérale des dispositions régissant le PEA mais à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur qui a expressément entendu, dès l'origine et très explicitement à compter du 1er janvier 1993, réserver les avantages fiscaux attachés aux opérations de cession de titres réalisées à travers un PEA aux opérations portant sur des titres souscrits lors d'une constitution de sociétés ou d'une augmentation de capital ou d'une acquisition de titres grâce à un apport de numéraire sur ce plan, à l’exclusion des opérations portant sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable vers ce plan

La notion d’abus de droit existe dans de nombreux domaines du droit français.

Elle a fait son apparition dans le droit européen dans le cadre de la jurisprudence de la CJCE.(lire in fine) 

Historique de l'abus de droit fiscal

Abus de droit fiscal : les nouvelles instructions

Les tribunes EFI sur l' abus de droit   

Le nouveau Comite des Abus de droit 

La procédure de répression de l'abus de droit (L64 LPF et s.) 

LES RAPPORTS 2011 

Séances du second semestre de l'année 2011.  

13 L-1-12 n° 8 du 30 janvier 2012 :  

- Séances du premier semestre de l'année 2011.  

13 L-8-11 n° 80 du 24 novembre 2011 

 LES RAPPORTS 2010  

 pour imprimer avec les liens 

L’analyse de ce rapport permet de se faire une opinion didactique de l’analyse du comité et donc de prévenir  en tant que de besoin des montages à tendance abusive 

13 L-3-11 n° 41 du 9 mai 2011   

Détermination des plus values fiscales immobilières

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I Détermination de la plus-value brute. 1

Détermination du prix de cession. 1

Détermination du prix d’acquisition. 2

1. Principe (CGI, art. 150 VB-I).2

Nouveau : prix d’acquisition inconnu. 2

2. Majorations du prix d’acquisition. 3

II  calcul de la plus-value nette  imposable. 4

1. prise en compte de la durée de détention. 4

Les nouveaux abattements. 4

Début de la durée de détention. 5

2 Non prise en compte des moins-values. 5

3 Abattement fixe. 6

III Modalités d'imposition. 6

1 Taux  6

Prélèvements sociaux. 7

2 Redevable de l'impôt7

3 Obligations déclaratives. 8

Règle générale. 8

Lieu de dépôt de la déclaration. 8

. Principe.8

Exceptions.9

4 Précisions diverses. 9

5 Paiement de l'impôt10

Principe. 10

Exceptions. 11

PV IMMO FRANCE FINAL.doc

 La suppression en aout 2011 des abattements sur les donations entre génération a été une erreur économique et social, les donations régulières permattaient des transferts monétaires entre les générations sans attendre un décès .

L’analyse fiscale de  la pratique de la donation déguisée par un  prêt fictif, pratique qui peut être considérée comme un abus de droit fiscal , nous amène à faire les observations suivantes.

1)     un prêt doit être remboursé et en principe porter intérêt

2)     une donation est en principe définitive et ne doit pas être remboursée

3) En cas de décès  du préteur ; la succession a droit au remboursement

4) En cas de décès du donateur, les donations sont le plus souvent  rapportables à la succession et peuvent être contestées

Par ailleurs et surtout, la différence est d’abord fiscale

- Un acte de prêt n’est soumis à aucun droit d’enregistrement

- Une donation doit être enregistrée dans certains délais et des droits d’enregistrement pouvant aller jusqu’a 60 %  sont en principe exigibles dès que l’administration a connaissance de la donation

le tarif des droits de donations

Un prêt fictif c'est-à-dire un prêt que les parties n’ont jamais eu l’intention de rembourser peut alors être considéré
comme une donation déguisée
passible de la procédure l’abus de droit

Afin de conforter votre prêt, il est prudent de respecter les règles suivantes

• Etablir le prêt par écrit soit entre vous soit par devant avocat ou notaire
• Prévoir un échéancier raisonnable
• Prévoir en principe le versement d’intérêts qui devront être payés
  Et surtout
• Déclarer le prêt à l’administration avec la déclaration spéciale n°2062 

DECLARATION N°2062 des PRETS
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Article 242 ter 3 CGI

la reglementation administrative

La procédure d’abus de droit

La cession gratuite d’un droit de souscription
est elle un avantage occulte?

 CE 26 Septembre 2011 France Télématique Distribution (lire in fine)

la société à responsabilité limitée Décision Voyage, devenue Promovacances.com, a procédé à une augmentation de son capital ;  la société anonyme France Télématique Distribution (FTD), qui était l’un des deux associés de la société, a cédé gratuitement à ses propres associés et dirigeants, dont M. A, son président-directeur général, les droits préférentiels de souscription dont elle disposait ;

quelle sera la position du conseil d etat?

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L’administration a diffusé le rapport 2010 du comite des abus de droit fiscal

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Le tribunes sur l'abus de droit

Histoire de l'abus de droit fiscal

L’analyse de ce rapport permet de se faire une opinion didactique de l’analyse du comité et donc de prévenir  en tant que de besoin des montages à tendance abusive

Rapport du comité de l'abus de droit fiscal - Année 2010.

13 L-3-11 n° 41 du 9 mai 2011  

Résume des affaires ayant une incidence didactique  

L’article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 (n° 2008-1443 du 30 décembre 2008) a modifié la procédure de répression des abus de droit fiscal prévue aux articles L. 64 et L. 64 A du livre des procédures fiscales.

L'administration a publié les instructions d'interprétation de la procédure d'abus de droit fiscal et aussi sur le mode de fonctionnement du comite de l'abus de droit fiscal

les tribunes sur l' abus de droit  

 Histoire de l'abus de droit fiscal 

Les méthodes et résultats du contrôle fiscal

 Un apport donation serait il encore abusif ????   

  LES TRIBUNES EFI SUR L'ABUS DE DROIT 

LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION
EN MATIERE D’ABUS DE DROIT

105 arrêts  à jour au 4 novembre 2008

 La tribune EFI sur la SCI FICTIVE

 La cour de cassation a en 1998 rendu plusieurs arrêts confirmant  sa position traditionnelle  sur l’abus de droit :

IL Y A ABUS DE DROIT LORSQUE L OPERATION EST
A BUT EXCLUSIVEMENT FISCAL

Pour imprimer la tribune avec les liens cliquer

• 1^er  Arrêt Cour de cassation ch com  26 mars 2008 N°06-21944.

• 2ème Arrêt   Cour de cassation  ch.com 21 octobre 2008 N° 07-18770 Aff Thurin.

• 3ème  Arrêt   Cour de cassation ch. com. 21 octobre 2008 N° 07-16837 Aff Henriot

• 4 éme  Arrêt Cass .com.  20 mai 2008  N°: 07 18397.

• 5 éme  Arrêt Cass com 23 septembre 2008 N° 07-15210 Aff Lamarque.

• 6 éme  Arrêt Cass Com 4 novembre 2008 N° 07-19870 Aff Bénéteau.

   lamarque doc  lamarque.rtf

Un abus de droit peut il être un délit pénal

Quelle valeur pour une créance abandonnée avec une clause de retour à meilleure fortune ?

l'administration fiscale a notifié à Mme X..., unique héritière de Mme Y..., décédée le 24 juin 1990, un redressement consécutif à la réintégration dans l'actif successoral d'une créance que la défunte détenait en compte courant au sein de la SARL Le Terminus ;  Mme X... a contesté le rappel de droits ainsi mis à sa charge en soutenant que cette créance avait été abandonnée par Mme Y... au profit de la société ;la cour de cassation décide de… 

C Cas, Ch commerciale, du 27 juin 2000, 98-10.164, Publié au bulletin

Une  clause de retour à meilleure fortune peut elle être pénalement être abusive

Un de nos amis m’ a demandé de vous informer  d’une décision peu connue de la chambre criminelle de la cour de cassation qui a condamné pénalement de contribuables pour avoir notamment utilisé abusivement des abandons de créances dans le but de rajeunir des pertes

Cour de Cassation, Ch crim, du 22 novembre 2006, 05-87.267, Inédit 

La cour de cassation a confirmé  l’arrêt de la cour d’appel de PARIS, 9e chambre, en date du 23 novembre 2005, qui, pour fraude fiscale, les a condamnés à 15 mois d’emprisonnement avec sursis, 30 000 euros d’amende, a ordonné la publication et l’affichage de la décision et a prononcé sur les demandes de l’administration des impôts, partie civile ;

il apparaît que les prévenus ont donc repris une société largement déficitaire, qui présentait une situation négative de 3 millions de francs, dans le seul but d’y localiser des profits réalisés dans le cadre d’autres sociétés qu’ils animaient et d’utiliser les déficits en instance de report pour les imputer sur les bénéfices transférés et ainsi éluder partiellement l’impôt ;

les conditions de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales qui dispose que ne peuvent être opposées à l’Administration les conventions qui déguisent un transfert de bénéfices, se trouvent ainsi réunies ;par ailleurs, le contrôle fiscal a révélé que la SNC Verneuil et Associés avait restitué en 1998 une créance de 3 800 000 francs dont la cession lui avait été consentie en 1996, avec clause de retour à meilleure fortune, par la SCI Marbeau dont elle détenait les parts ;

cet abandon de créance a permis de dégager, fin 1996, un bénéfice pour la SNC Verneuil et Associés, précédemment Socima, alors que les déficits de l’année 1991 étaient en voie d’être atteints par la prescription ; 

la mise en œuvre de la clause de retour à meilleure fortune constatée en 1998 a permis de neutraliser économiquement l’opération en générant une charge qui a créé un déficit “ rajeuni “ imputable sur l’exercice 1999 et sur les quatre exercices suivants ; 

ce montage, dont la finalité était purement fiscale, a été considéré, à bon droit comme abusif, au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, par l’administration qui a réintégré la somme de 3 800 000 francs déduite indûment ; que l’abus de droit est caractérisé à l’encontre des prévenus ;