Abus de droit et fraude à la loi

  • Abus de droit et sustance économique ! sur l'insécurité fiscale

    abus de droit.jpg Montage artificiel dépourvu de toute substance économique

     

    Comment un coup d’accordéon et un encaissement de dividendes
     peuvent devenir un abus de droit

     

    Dans un décision du 29 novembre 2013 la cour de paris a utilisé la procédure de l’abus de droit dans une affaire concernant d’abord une augmentation de capital suivi rapidement d’une réduction en numéraire et ensuite le refus  du régime des sociétés mères à des dividendes provenant  d’une filiale dormante néerlandaise

     

    L’opération s’analyse comme  montage artificiel,
    dépourvu de toute substance économique
    ,

     

    Cette  motivation est celle déjà appliqué

    en matière de fiscalité internationale

     

    Elle commence donc à être appliquée en fiscalité interne

     

    Va-t-elle augmenter dans certaines situations l’insécurité ambiante ?

     

    La notion de substance économique en matière fiscale n’est pas nouvelle .Elle a été parcimonieusement  utilisée par l’administration et nos cours nationales ou européennes dans des situations ayant  le plus souvent des incidences internationales

    En droit interne, certains fiscalistes avant gardistes ont lancé une réflexion  que cette notion pourrait permettre de contester des structures patrimoniales familiales très utilisées comme par exemple les holdings de participations ,réflexions  qui existent en droit fiscal européen et dans un certains nombre de pays de l’OCDE sur le principe Form versus substance , principe largement utilisé par l’IRS

    Un séminaire international organisé par l’ABA s’est tenu à New York il y a quelques années  mais l’absence d’orateurs de la France a été remarquée( ?)

     

    Economic Substance around the World ABA

     

    L’évolution de l’abus de droit dans la jurisprudence communautaire 

     

    Notre professeur Tournesol inciterait à la création de structures imposable à l'IS  afin d’éviter la barêmisation des revenus et pour favoriser la création de cagnottes fiscales protégées, pense t il ,par les règles de l impôt sur les sociétés.

    la notion de substance économique est d’une définition imprécise très délicate  à caractériser ou ne pas caractériser et souvent sans apports de preuves factuelles.

    Or depuis peu, nos cours savent utiliser en droit interne cette notion  avec le risque d’insécurité que cela entraine pour des structures non fictives

    Les avis publics et pédagogiques du comité des abus de droit fiscal montrent eux aussi une utilisation parcimonieuse de cette notion 

    les avis du comité des abus de droit

     

    Je vous laisse le plaisir de la découverte en scannant le mot substance dans les avis publiés à ce jour (28.02.14) et dans les prochains ...

     

    Ce point d étapes peut  être utile à votre réflexion préventive, tel est l objectif de cette tribune non exhaustive 

     

     

    C A A de Paris N° 11PA04091, 11PA04721 26 novembre 2013

     

    M. LOOTEN, président
    M. Timothée PARIS, rapporteur          M. OUARDES, rapporteur public

     

     

    L’incorporation au capital de la somme prélevée sur la réserve spéciale des plus-values à long terme, suivie de la réduction de capital opérée moins de six mois après et du désinvestissement des sommes correspondantes, était elle  constitutive d’un montage artificiel ?

     

    le fait d’acquérir des sociétés ayant cessé leur activité initiale et liquidé leurs actifs dans le but d’en récupérer les liquidités par le versement de dividendes exonérés d’impôt sur les sociétés en application du régime de faveur des sociétés mères, sans prendre aucune mesure de nature à leur permettre de reprendre et développer leur ancienne activité ou d’en trouver une nouvelle, va  t il  à l’encontre de l’objectif du législateur qui en cherchant à supprimer ou à limiter la succession d’impositions susceptibles de frapper les produits que les sociétés mères perçoivent de leurs participations dans des sociétés filles et ceux qu’elles redistribuent à leurs propres actionnaires, a eu comme objectif de favoriser l’implication de sociétés mères dans le développement économique de sociétés filles pour les besoins de la structuration et du renforcement de l’économie française ?

      

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    abus de droit fiscal et substance economique v2[1].pdf

     

     PLAN

    Définition du montage artificiel par la commission européenne

    Sur la convergence de la  jurisprudence nationale et de la jurisprudence communautaire.Par Olivier Fouquet,

    Le conseil constitutionnel et l’abus de droit fiscal   

    La jurisprudence européenne sur le défaut de substance5

    Évasion fiscale et abus   

    Montages purement artificiels   

    Proportionnalité   

    Les jurisprudences nationales sur le défaut de substance   

     

    La cour de PARIS analyse l'opération contestée comme  montage artificiel, dépourvu de toute substance économique,   

     

    C A A PARIS du 26 novembre 2013 N° 11PA04091, 11PA04721

     

    I L’augmentation abusive de capital suivi d’une réduction  

    La situation de fait  

    La position de l’administration  

    La position du ministre 

    La position de la cour de Paris 

    II Un encaissement abusif de dividendes ; remise en cause du dispositif de sociétés mères 

    La situation de fait  

    La position de l’administration 

    La position du ministre 

    La position de la cour de Paris 

    C A A PARIS du 26 novembre 2013 N° 11PA04091, 11PA04721. 15

     

  • Le choix de la voie la plus favorable et optimisation??!!

     rediffusion

    tintin2.jpgLe choix de la voie la plus favorable
      peut il  être un abus de droit?

     

    Dans sa documentation, D. adm 13 L-1531 n° 20, opposable à l’administration, l’administration centrale a précisé

     

     20 Dans certains cas, les contribuables ont la possibilité de choisir entre plusieurs solutions pour réaliser une opération déterminée. Le fait qu'ils optent pour la solution la plus avantageuse au plan fiscal ne permet pas de conclure à l'abus de droit s'il apparaît que les actes juridiques sur lesquels repose cette solution sont conformes à la réalité


    Conseil d'Etat, 7 / 9 SSR, du 16 juin 1976, 95 513, 


    Attention cette doctrine ne semble pas avoir été reprise dans le BOFIP

     

    L’abus de droit fiscal

    -La doctine administrative avant le 12.09.12 DB13L1531

    -la doctrine administrative après le 12.09.12  BOFIP

     

    La position de Daniel Gremaud, associé de PWC SA CH

    « Le régime fiscal que les autorités britanniques élaborent actuellement obéit à un double langage, non viable à long terme. Le gouvernement Cameron plaide d’un côté pour de la moralité et de la transparence. Il dénonce l’immoralité de certaines stratégies fiscales. De l’autre, il multiplie les efforts de séduction au travers de la législation »

     

     

    Liberté de gestion et financement de l’entreprise
    cliquer
     

    Arrêts de principe

    CE, 20 décembre 1963, n° 52308

     

    CE 10 mars 1965, n°62426.

     

    Un contribuable n’est jamais obligé de tirer de la gestion d’un bien
    ou d’une entreprise le profit le plus élevé possible

     

     

     

  • Abus de droit fiscal : les avis publiés au BOFIP

    ledisciplien.jpgs  avis anterieurs au BOFIP

    Les tribunes sur l'abus de droit

     

     

     

    Séance du 4 décembre 2012  

    Affaire n° 2012-39  régime des sociétés mères

    Le régime fiscal des sociétés mères  exige la détention des titres pendant deux ans, ce qui suppose, conformément à l’intention du législateur, une poursuite effective de l’activité des filiales pendant au moins cette même durée. Une distribution de la totalité des résultats est donc contraire à la volonté du législateur

    Affaire n° 2012-41 un partage partiel non abusif

    la cession, par les associés, des droits sociaux détenus dans la société T reste sans incidence sur la détermination du résultat fiscal de cette dernière société.et n’est donc pas abusive


    Séance du 22 novembre 2012

    Affaire n° 2012-29 impôt de solidarité sur la fortune

    Un apport des parts d’une SCI en usufruit temporaire  à une SCA, personne morale non assujettie à l’ISF est il un montage abusif pour faire échapper l’immeuble  de rapport au principe de taxation de l’article 885 E en  le plaçant artificiellement dans le champ de l’exception prévue à l’article 885 G ,

    Affaire n° 2012-47 convention fiscale avec le Luxembourg

    L’exonération des  plus values de cessions d’immeubles possédés par des sociétés du Luxembourg entièrement managées de la France est elle abusive  ?

    Séance du 25 octobre 2012


    (affaires n°2012-33 et 40 Des plus values immobilières non abusives

    Dans le cadre de la fiscalité immobilière, un apport qui permettait de conserver l’ancien régime fiscal antérieur à l’article 10 de la LDF pour 2004 n’est pas abusif s’il n’est pas exclusivement fiscal


    Affaire n° 2012-42 convention fiscale avec le Luxembourg

    Un transfert de siège d’une société italienne propriétaire d’un immeuble en France d’Italie  au Luxembourg peut être abusif (

    Affaire N°2012-38 Des BSA peuvent ils être abusifs?

    Une souscription de BSA ayant pour objectif la rémunération d’une activité est elle abusive ?

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  • Le BOFIP-Impôt La nouvelle documentation de la DGFIP

    A cbofip,bofipi,bulletin officiel des finances publiques - impôts,bofip impotompter du MERCREDI  12 septembre 2012,
    la direction générale des finances publiques met en œuvre de nouvelles modalités de diffusion des commentaires des dispositions fiscales.
     

    Bofip-impôts

     



    Instruction fiscales

    Consultez les instructions fiscales sur le site :

    Bulletin officiel des finances publiques - Impôts

     

    UN NOUVEAU CLASSEMENT


    - Augmentation du nombre de séries : 23 au total (une série correspond à un impôt ou à un domaine particuliers ; ex : IR, BIC, IS…)

    - Mise en ligne de nouvelles informations (conventions internationales, cadastre, publicité foncière, dispositions juridiques communes).

    - Des outils de transition : table de concordance (liens entre l’ancien et le nouveau plan de classement, tutoriels…).

      

    Accès à la documentation fiscale antérieure
    au mercredi 12 septembre 2012
    à l'ouverture de BOFIP

     

    Le dernier BOI instruction du 7 septembre 2012 13 A -2-12


    ATTENTION

    Abrogation de l’ensemble des commentaires publiés antérieurement
     au mercredi 12 septembre 2012

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  • Abus de droit:l'apport rachat est un boni et non une plusvalue

    notre  professeur Tournesol de la fiscalité a encore perdu

    touresol.jpgAbus de droit :

    Le gain d'apport rachat est un boni
    et non une plus value,

    le sursis d'imposition de la plus value d'apport est donc abusif 

     

    La comite a analysé lors des séances des 15 et 16 mars 2012 la situation de sympathiques contribuables conseillés par notre -nos !- Tournesol de la fiscalité concernant une affaire déjà commentée  par  la presse

    Il a rendu 29 avis qui font  l’objet d’une publication didactique .

     

     

    pour lire et imprimer la tribune complete cliquer

     

     

    Instruction du 4 mai 2012  N°: 13 L-4-12 | 

    les tribunes sur l'abus de droit

    Rapport du comité de l'abus de droit fiscal. Année 2011.
    13 L-3-12 n° 52 du 9 mai 2012 : 

    Note d'EFI

     

    Le comite ne fait que confirmer l’esprit de ses avis précédents émis dans le cadre de cession rachat, notamment

     

    Lire la tribune d’EFI

     

     Déjà dans son avis de 2000-21, le Comité avait conclu que la cession préalable par M. C... à la société A... C... des titres A qu'il détenait, suivie dans un délai rapproché de la cession (au même prix) des mêmes titres par la société A... C... à la société A devait être requalifiée en une opération de rachat direct de ses titres par la société A à son actionnaire M. C. et la plus value en boni  

     

    l'avis du CRAD  de 2000 -21 

     

     

    résumé des avis du 15 et 16 mars 2012

     

     

    En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.

    Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d’accéder in fine au capital dela société X par la mise en place d’un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d’auto-contrôle.

    Ce dispositif n’avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l’actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d’intéresser les managers à l’appréciation de la valeur des titres de la société

     

    Pour atteindre cet objectif de permettre aux dirigeants du groupe de devenir propriétaire des titres cotés directement ou par l’intermédiaire de société civile de participation imposée à l’is ; nos sympathiques conseillés par notre professeur Tournesol de la fiscalité ont procédés à de nombreuses opérations juridiques

     

    Le comite des abus de droit s’est réunis deux jours pour entendre les explications des contribuables  et a estimé que le montage n’était pas celui d’un apport cession pouvant être soumis au régime du sursis d’imposition mais était en fait un apport rachat , les sociétés de reprises ayant racheté les actions de leur mères  une dissolution liquidation de la société intermédiaire

     

    Le schéma simplifié est le suivant

     

     

    ü             Mr X apporte en sursis  les actions de la société A à la Société civile (IS) B

     

    ü             La société B achète à A les titres de la cible cotée W sans paiement

     

    ü             La société A rachète à titre de paiement ses propres actions à Société civile (IS) B par réduction  de capital 

     

    ü             In fine  Mr X  devient propriétaire des actions de la cible cotée W

     

     

    Le Comité considère ainsi :

     

    - d’une part, que les décisions prises par l’assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à ceux d’une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l’ensemble de ces décisions procédaient d’un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l’actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée,

    - et, d’autre part, que l’apport des titres de la société A à la société civile ES, ayant opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité à M. E d’échapper à l’imposition du gain résultant de cette répartition de l’actif en plaçant artificiellement, par l’interposition de cette société civile, les opérations qu’il a réalisées dans le champ de l’article 150-0 B du code général des impôts, à l’encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption, aux seules fins de permettre l’application de cet article à ce gain qu’il a qualifié de plus-values mobilières.

     

    En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts.

  • Comité des abus de droit: les PEA abusifs

    abus de droit.jpgLe plan d'épargne en actions (PEA) permet d'acquérir en numéraire et non d’apporter des actions et des titres d'OPCVM, tout en bénéficiant, sous certaines conditions, d'une exonération d'impôt sur les dividendes et les plus-values.

    Le comité des abus de droit fiscal a été emmené à donner son avis sur certaines pratiques qu'il a jugées fiscalement abusives.

     

    Les conditions d’ouverture d'un PEA

    La brochure publique

    Les avis du Comité des abus de droit fiscal 

     

    pour lire et imprimer la tribune cliquer

     

    L’acquisition d’actions à un prix de convenance

    Afin de bénéficier des avantages du PEA des cadres dirigeants ont acquis des actions à un prix – minoré- de convenance pour éviter de franchir la limite légale de versement en espèce fixée  à 132.000 euros

    Instruction 13 L-4-08 du 16 mai 2008

    Avis n° 2006-16, 2007-06 à 11 et 2007-25  

    Affaire n° 2009-15     13 L-5-10 n° 43 du 22 avril 2010 :

    lire le résumé dans la tribune écrite

     

    Avis favorables à l’administration

    Affaires n° 2003-40,2004-15,2006-16, 2007-06,2007-07,2007-08,2007-09, 2007-10,2007-11,2007-25 et 2009-15

    Avis défavorables

    Affaires n° 2007-05 ,2010-02 et 2010-03

     

    L’acquisition croisée d’action dans un cadre familiale

    Cinq personnes d’un même groupe familial possédaient le même nombre d’actions d’une société x

    Mr A cédait ses actions  à Mme B qui les acquérait par  son PEA. Avec la trésorerie, Mr A achetait les actions de Mr C et les mettait dans son PEA      AINSI DE SUITE 

    le comité a considéré que l'ensemble de ces cessions croisées constituait  une opération unique de fraude à la loi présentant un caractère circulaire permettant  replacer chacun des contribuables  dans la même situation que celle dans laquelle il  se trouvait antérieurement.

    Instruction 13 L-1-12  du  23 janvier 2012,

     

    AVIS  2011-08 à  2011-13 

    Le Comité estime qu’à supposer même que ces opérations ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient entièrement dénuées de substance économique, financière ou patrimoniale. Il considère que ces opérations présentaient un caractère artificiel et n’avaient été réalisées que dans le but exclusivement fiscal de permettre à M et Mme JL S de bénéficier respectivement de l’exonération de la plus-value réalisée et des revenus de capitaux mobiliers lors de la revente, en 2007, des titres des sociétés W SA et W Holding, par une application littérale des dispositions régissant le PEA mais à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur qui a expressément entendu, dès l'origine et très explicitement à compter du 1er janvier 1993, réserver les avantages fiscaux attachés aux opérations de cession de titres réalisées à travers un PEA aux opérations portant sur des titres souscrits lors d'une constitution de sociétés ou d'une augmentation de capital ou d'une acquisition de titres grâce à un apport de numéraire sur ce plan, à l’exclusion des opérations portant sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable vers ce plan

  • Les avis du comité des abus de droit fiscal

    abus de droit.jpgLa notion d’abus de droit existe dans de nombreux domaines du droit français.

    Elle a fait son apparition dans le droit européen dans le cadre de la jurisprudence de la CJCE.(lire in fine) 

    Historique de l'abus de droit fiscal

    Abus de droit fiscal : les nouvelles instructions

    Les tribunes EFI sur l' abus de droit   

    Pour imprimer et diffuser avec le lien, cliquer

    Le nouveau Comite des Abus de droit 

    La procédure de répression de l'abus de droit (L64 LPF et s.) 

    LES RAPPORTS 2011 

    Séances du second semestre de l'année 2011.  

    13 L-1-12 n° 8 du 30 janvier 2012 :  

    - Séances du premier semestre de l'année 2011.  

    13 L-8-11 n° 80 du 24 novembre 2011 

     LES RAPPORTS 2010  

     pour imprimer avec les liens 

     

    L’analyse de ce rapport permet de se faire une opinion didactique de l’analyse du comité et donc de prévenir  en tant que de besoin des montages à tendance abusive 

    13 L-3-11 n° 41 du 9 mai 2011   

  • Détermination des plus values fiscales immobilières

    PRECIS DE FISCALITE INTE.jpg

    Détermination des plus values fiscales immobilières

     

    pour lire et imprimer la tribune 

     

     

     

    I Détermination de la plus-value brute. 1

    Détermination du prix de cession. 1

    Détermination du prix d’acquisition. 2

    1. Principe (CGI, art. 150 VB-I).2

    Nouveau : prix d’acquisition inconnu. 2

    2. Majorations du prix d’acquisition. 3

    II  calcul de la plus-value nette  imposable. 4

    1. prise en compte de la durée de détention. 4

    Les nouveaux abattements. 4

    Début de la durée de détention. 5

    2 Non prise en compte des moins-values. 5

    3 Abattement fixe. 6

    III Modalités d'imposition. 6

    1 Taux  6

    Prélèvements sociaux. 7

    2 Redevable de l'impôt7

    3 Obligations déclaratives. 8

    Règle générale. 8

    Lieu de dépôt de la déclaration. 8

    . Principe.8

    Exceptions.9

    4 Précisions diverses. 9

    5 Paiement de l'impôt10

    Principe. 10

    Exceptions. 11

     

    PV IMMO FRANCE FINAL.doc

  • Le prêt fictif et abus de droit

     declaration n°2062 des pretsLa suppression en aout 2011 des abattements sur les donations entre génération a été une erreur économique et social, les donations régulières permattaient des transferts monétaires entre les générations sans attendre un décès .

    L’analyse fiscale de  la pratique de la donation déguisée par un  prêt fictif, pratique qui peut être considérée comme un abus de droit fiscal , nous amène à faire les observations suivantes.

     

     

    1)     un prêt doit être remboursé et en principe porter intérêt

    2)     une donation est en principe définitive et ne doit pas être remboursée

    3) En cas de décès  du préteur ; la succession a droit au remboursement

    4) En cas de décès du donateur, les donations sont le plus souvent  rapportables à la succession et peuvent être contestées

     

    Par ailleurs et surtout, la différence est d’abord fiscale

     

    - Un acte de prêt n’est soumis à aucun droit d’enregistrement

    - Une donation doit être enregistrée dans certains délais et des droits d’enregistrement pouvant aller jusqu’a 60 %  sont en principe exigibles dès que l’administration a connaissance de la donation

     

    le tarif des droits de donations

     

    Un prêt fictif c'est-à-dire un prêt que les parties n’ont jamais eu l’intention de rembourser peut alors être considéré
    comme une donation déguisée
    passible de la procédure l’abus de droit

     

    Afin de conforter votre prêt, il est prudent de respecter les règles suivantes

     

    • Etablir le prêt par écrit soit entre vous soit par devant avocat ou notaire
    • Prévoir un échéancier raisonnable
    • Prévoir en principe le versement d’intérêts qui devront être payés
      Et surtout
    • Déclarer le prêt à l’administration avec la déclaration spéciale n°2062 

    DECLARATION N°2062 des PRETS
    cliquer

     

    Article 242 ter 3 CGI

     

    la reglementation administrative

     

    La procédure d’abus de droit

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  • La cession gratuite d’un droit de souscription

    nimbus1.jpgLa cession gratuite d’un droit de souscription
    est elle un avantage occulte?

     

     CE 26 Septembre 2011 France Télématique Distribution (lire in fine)

     

    la société à responsabilité limitée Décision Voyage, devenue Promovacances.com, a procédé à une augmentation de son capital ;  la société anonyme France Télématique Distribution (FTD), qui était l’un des deux associés de la société, a cédé gratuitement à ses propres associés et dirigeants, dont M. A, son président-directeur général, les droits préférentiels de souscription dont elle disposait ;


    quelle sera la position du conseil d etat?


    pour imprimer cliquer

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