Location gérance points forts et points faibles
Avec l’autorisation de fiscal online
La location-gérance (ou gérance libre) est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède l’exploitation à un tiers qui va en assurer l’exploitation à ses risques et périls pour une durée déterminée moyennant le versement d’une rémunération (Art. L 144-1 et s. du Code de commerce).
Si cette modalité d’exploitation du fonds permet à son titulaire d’en conserver la propriété tout en s’assurant un revenu grâce à la perception des redevances, elle présente également un intérêt pour le locataire, celui d’apprécier la viabilité d’une entreprise qu’il envisage de reprendre.
fiscalement, la mise en gérance libre d’un fonds de commerce ne constitue pas une cession d’entreprise au sens de l’article 201 du CGI.
En effet, le loueur est regardé comme poursuivant l’exercice de son activité sous une autre forme. En conséquence l’administration considère qu’aucune plus-value n’est taxable du chef de cette mise en location gérance (Doctrine de base DB 4 A-6121 du 9 mars 2001)
Mais depuis quelques années les pouvoirs publics ont adoptés des dispositions fiscales défavorables à cette forme d’exploitation du fonds...
Ø Responsabilité solidaire du propriétaire du fonds
En vertu de l'article L 144-7 du Code de commerce, le propriétaire d'un fonds de commerce mis en location-gérance est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds et cela jusqu'à l'expiration d'un délai de six mois à compter de la publication du contrat de gérance libre.
Au niveau fiscal l'article 1684, 3 du CGI dispose que le propriétaire d'un fonds de commerce est solidairement responsable, avec l'exploitant de cette entreprise, des impôts directs établis à raison de l'exploitation de ce fonds. A l'inverse de celle prévue par le Code de commerce, cette responsabilité fiscale ne concerne que les impôts directs. Mais elle n'est pas limitée dans le temps et peut être mise en cause après l'expiration du contrat de gérance du moment qu'il s'agit d'impôts dont le fait générateur est antérieur à la fin de ce contrat
Ø Les dotations aux amortissements d’immobilisations données en location-gérance ne sont pas éligibles au crédit d’impôt recherche
(Arrêt du CE du 17 septembre 2010, n°313576).
· Au cas particulier, la haute juridiction a suivie les conclusions du rapporteur public Nathalie Escaut qui faisait non seulement que la lettre même du texte (Art.244 quater B du CGI) implique que l’entreprise supporte elle-même les dépenses de recherche mais également que la logique du crédit d’impôt veut qu’il bénéficie qu’à celui qui supporte le risque inhérent à l’activité de recherche.
Ø Le bénéfice du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit dus ne peut être accordé en cas de transmission à titre gratuit d’un fonds de commerce donné en location-gérance (Dès lors que le fonds n’est pas exploité personnellement par le donateur)
(RM Valleix JOAN du 5 septembre 1998, question n°832)
· Le gouvernement a, à cette occasion, pris soin de préciser que la résiliation préalable du contrat de location-gérance ne pourrait avoir pour effet de faire bénéficier la donation des dispositions du régime de faveur si le donateur n’exploite pas le fonds.
Ø La transmission d’un fonds qui serait exploité dans le cadre d’un contrat de location-gérance n’est pas éligible à l’exonération partielle des droits de mutation de l’article 787 C du CGI
(RM GIRO JOAN du 15 août 2006, question n°85780).
· Les pouvoirs publics estiment dès lors que les biens en cause ne sont plus affectés à l’exploitation d’une entreprise individuelle ils n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 787 C ddu CGI.
Ø L’administration estime que les donations de fonds de commerce exploités en location-gérance ne peuvent pas bénéficier du régime de report des plus-values professionnelles institué par l’article 41 du CGI
(RM Bobe, JOAN du 29 mars 2005, question n° 46957).
· Cette position est contestable à double titre : d’une part parce qu’elle rajoute au texte de l’article 41 et d’autre part parce que le gouvernement avait validé la mise en œuvre de ce régime en présence d’un fonds donné en gérance libre, avant qu’il ne soit modifié par l’article 52 de la LFR pour 2003
(RM CARO JOAN du 18 décembre 1989, question n°15324).
Ø La transmission d’un fonds exploité en location-gérance n’est plus éligible au régime d’exonération des plus-values des petites entreprises
(Article 151 septies du CGI)
· La rénovation de l’article 151 septies opéré par la LFR pour 2005 a conduit à réserver ce régime aux activités exercées à titre professionnel, c’est-à-dire celles requérant la participation personnelle, directe et continue à l’accomplissement des actes nécessaires à l’activité. Ainsi, les activités faisant l’objet d’un contrat de location-gérance ou d’un contrat comparable ne peuvent plus bénéficier du régime prévu à l’article 151 septies.
Une modification du texte était nécessaire pour mettre un terme aux montages réalisés en vue de contourner la condition d’application de ce texte, à savoir la condition de recettes. Ceux-ci consistaient pour un exploitant à mettre son fonds en location-gérance tout en s’assurant le versement d’un montant de loyers inférieur à 90 000 euros pour l’application de l’exonération totale des plus-values ou compris entre 90 000 et 126 000 euros pour l’application de l’exonération partielle
(RM Alquier, JO Sénat du 16 mars 2006, question n°21267).
Ø La mise en œuvre du régime d’exonération de plus-value professionnelle en cas de départ à la retraite (Article 151 septies A du CGI) n’est possible que sous certaines conditions
· Outre les conditions visées à cet article, le propriétaire-loueur qui envisage de céder son fonds doit vérifier que l’activité a été exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location-gérance et que cette vente est réalisée au profit du locataire-gérant (BOI 4 B-2-07 n°40 du 20 mars 2007). Même si l’administration a prévu des exceptions à ces deux conditions spécifiques, ces dernières concourent à complexifier voire à rendre impossible toute transmission d’un fonds donné en location-gérance.
Ø La mise en œuvre du régime d’exonération de plus-value professionnelle liée à la valeur du fonds (Article 238 quindecies du CGI) n’est possible que sous certaines conditions
· Le propriétaire-loueur qui envisage de céder son fonds et se placer sous ce régime d’exonération doit vérifier que l’activité a été exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location-gérance et que cette vente est réalisée au profit du locataire-gérant. Au cas particulier, le gouvernement a rajouté au texte en précisant que pour bénéficier de ce régime de faveur le loueur devait respecter des autres conditions