La plus value d’apport d’actions par un particulier à une société soumise à l’IS bénéficie soit d’un report d’imposition sur option jusqu’ en 2000 soit d’un sursis d’imposition de plein droit depuis cette date .
Le périmètre de l'abus de droit par O FOUQUET (2007)
Les tribunes EFI sur l'abus de droit fiscal
Article 150-0 B du code général des impôts
5 C-1-01 n° 119 du 3 juillet 2001 :
les tribunes sur l abus de droit fiscal
les professionnels attendaient -mais sans trop de stress- la décision du conseil d'etat dans la situation d'un apport avec sursis (obligatoire). Comme d’habitude ,des prestidigitateurs de la fiscalité, élèves de notre Tournesol, avaient essayé de créer une pierre philosophale fiscale notamment en soutenant que le régime du sursis d’imposition ne permettait pas l’utilisation de la procédure de l’abus de droit.
Dans sa décision du 27 juillet 2012, le conseil a suivi sa position antérieure.L’application du sursis d’imposition des plus value d’apport peut être soumise au contrôle de l’abus de droit fiscal comme l’était le report d’imposition ancien régime
Comme le report, le sursis d’imposition des plus value d’apport peut donc être soumis aux règles de l’abus de droit fiscal,Le choix ne venant plus de l’option d’imposition de l’apport mais de l’option de l’imposition de la société bénéficiaire de l’apport ce qui en fait revient à la même situation dans la grande majorité des cas
Conseil d'État, 10ème et 9ème sous-sections réunies, 27/07/2012, 327295
si le régime de sursis d'imposition n'offre pas au contribuable le choix entre la taxation immédiate de la plus-value et son imposition ultérieure, contrairement au régime du report d'imposition auquel il s'est substitué, cette seule circonstance ne fait pas obstacle à l'application de la procédure de répression des abus de droit, dès lors que l'opération d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition de la plus-value, a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ;
Cette position du conseil d’état est pour EFI d’une clarté limpide et attendue, Seule une petite poignée de nos amis les fiscalistes libertaires pouvait espérer une solution différente mais ATTENTION dans un grand nombre de situations, la sursis peut être un piége financier: le taux d'imposion n'étant pas ce lui de l'année de l'apport mais celui de la fin du sursis ( nous pourrons voir la difference chaque année et notamment en 2013)et ce contrairement à l'exit tax sur les plus values potentielles de départ dont le taux est fixé à l'année de départ...sauf cas de rendement important, la purge de la plus value semblait souvent financièrement moins onéreuse en taux actualisé.Des surprises seraient donc à prévoir prochainement ???!!!
Les arrêts sur l’abus de droit et le report d’imposition
CE, 8e et 3e s. –s., 8 octobre 2010, n° 301934, M. Bazire
CE, 8e et 3e s. –s, 8 octobre 2010, n° 313139, min. c/ M. et Mme Bauchart
a) Le placement en report d'imposition d'une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l'apport de titres à une société qu'il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d'un abus de droit s'il s'agit d'un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l'apport. Il n'a en revanche pas ce caractère s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique
CE, 8e et 3e s. –s, 8 octobre 2010, n° 321361, min. c/ Cts Four
Contribuable ayant placé une plus-value réalisée lors de l'apport en société d'éléments d'actif sous un régime de report d'imposition. Quelques semaines après l'apport, la société a divisé son capital par dix, par voie de remboursement partiel aux associés des parts remises en contrepartie de l'apport. En se bornant à alléguer que l'opération d'apport permettait de réaliser des économies de cotisations sociales du fait du changement du mode d'exploitation de l'entreprise et que la réduction du capital de la société était justifiée par l'hypertrophie du haut de bilan à la suite de l'opération d'apport, les contribuables n'apportent pas d'éléments suffisants de nature à établir que ces opérations ne dissimulaient pas en réalité une vente de leur fonds de commerce. Dans ces conditions, et alors que la charge de la preuve leur incombe, l'abus de droit doit être retenu.
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